Luego de la votación en la Cámara de Diputados, el oficialismo apura los trámites para que el proyecto de interrupción legal del embarazo se convierta en ley. Sin embargo, varios legisladores plantearon ya la posibilidad de judicializar la situación. Planteos de inconstitucionalidad, obstaculizar la reglamentación y posibles maniobras de “forum shopping” se asoman.

En Argentina actualmente está vigente un sistema de aborto “por causales”. Desde 1921 el Código Penal sostiene que la interrupción de un embarazo es un delito salvo en ciertas circunstancias: por ejemplo, cuando esté en riesgo la vida o la salud de la persona gestante o cuando ese embarazo sea producto de una violación. Sin embargo, la mayor parte de las causas terminaron siempre en judicialización. En ese marco, la Corte Suprema de Justicia dictó en 2012 el fallo F.A.L. donde se dejó en claro que no es necesario una denuncia penal para acceder a un aborto en caso de violación.

“La Corte reconoció, si bien en el caso concreto del aborto por violación, un derecho a que el aborto sea realizado y que es el Estado quien garantiza que su realización deba llevarse a cabo”, explicaron en un artículo la abogada especializada en Derecho Administrativo Cora Borensztejn y el profesor de Derecho Constitucional Pedro Caminos. 

Queda claro que del famoso fallo F.A.L. se desprenden cuestiones muy interesantes y que marcan, primero, que ya hay abortos que nuestro país permite y que no por eso se quebrantan pactos o tratados internacionales. Ese es uno de los argumentos principales que usan quienes están en contra del proyecto. La palabra inconstitucional se repite como mantra dentro y fuera del Congreso de la Nación.

Para sustentar esa inconstitucionalidad citan el artículo 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos (que tiene jerarquía constitucional desde 1994) donde se habla del derecho a la vida “en general, a partir del momento de la concepción". Ese “en general” es la clave de la cuestión y es lo que muchos de los que están en contra olvidan casualmente mencionar. Ese “en general” lo interpretó la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Artavia Murillo” donde explicó que la protección de la vida tiene un carácter “gradual e incremental”. ¿Qué significa esto? Que esa protección no es absoluta sino que también depende del tiempo y de la situación. 

A eso se le suma que hay más de 15 Estados que firmaron la Convención y que tienen normas donde se despenaliza el aborto bajo varios supuestos, lo que desarma la excusa de que si se aprueba el aborto, se incumplen tratados.

El otro argumento que se utilizó es la existencia de la Convención de los Derechos del Niño, a pesar de que allí no se sugiere expresamente la protección desde el momento de la concepción (un término más relacionado con lo religioso que con lo estrictamente jurídico). Es más: el órgano que se encarga de monitorear el cumplimiento de la Convención le ha recomendado en tres ocasiones a Argentina que debe garantizar el derecho a la vida y a la salud de niñas y adolescentes víctimas de abuso sexual. Para eso, se tiene que cumplir con los abortos no punibles de manera efectiva y sin judicialización.

Como parte de creer que el proyecto de ley es contrario a la Constitución, algunos diputados mencionaron ayer el artículo 19: “las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados”. Sostienen que el embrión/feto es el tercero afectado.

La abogada Violeta Cánaves y profesora regular de Derecho Constitucional de la Universidad Nacional del Litoral escribió hace algunos años un documento donde analizaba la importancia del artículo 19 en relación al aborto. “Cuando el Artículo 19 habla de tercero está haciendo referencia a un tercero autónomo, comparable en este caso con la mujer gestante. El embrión o feto no puede considerarse un tercero autónomo equiparable a la mujer: aún depende de su desarrollo dentro del cuerpo de la mujer para poder sobrevivir”, explicó. A eso le agregó otro análisis: “el aborto no tiene la misma pena que un homicidio, no hay en este tipo delictivo un ´otro´ equiparable al del homicidio. El derecho a la vida -ya intuían los varones de comienzos del Siglo XX- tiene un valor incremental”.

Posibles maniobras de “forum shopping”

Tanto Luis Petri como Pablo Torello ya plantearon en la sesión que van a judicializar en caso de que se convierta en ley. Las organizaciones “pro-familia” o “pro-vida” incluso ya presentaron denuncias contra el protocolo de acceso a abortos no punibles. En 2018, el esquema estaba preparado “por las dudas” de que el Senado no votara como estaba previsto. Se habían trazado algunas líneas con jueces que podían fallar de acuerdo a sus convicciones religiosas para dejar de lado la interpretación jurídica.

El fuero Contencioso Administrativo se asoma como el lugar principal donde los que están en contra irán a presentar sus reclamos. Obviamente, más allá de los fallos de primera instancia y de Cámara, todo terminará en la Corte Suprema de Justicia, que deberá ser quién termine de interpretar la constitucionalidad

“El contexto específico en el cual la Corte Suprema resolvió el caso FAL no es en sí mismo un obstáculo para que, valiéndose de los mismos argumentos utilizados en dicho precedente, considere constitucional la legalización de la interrupción voluntaria del embarazo”, habían deslizado en su artículo la abogada Borensztejn y su colega Caminos.

Este razonamiento es compartido en Tribunales: hay por lo menos cuatro jueces que de acuerdo a sus influencias jurídicas considerarían como constitucional al aborto legal. 

“Una Constitución comprometida con el valor de la autonomía de la persona no debe necesariamente proteger al feto o al embrión en los primeros meses de su desarrollo”, escribió hace poco menos de 30 años el prestigioso jurista y filósofo Carlos Santiago Nino. Uno de sus discípulos es justamente el actual presidente de la Corte, Carlos Rosenkrantz.