"Que el ser concebido como consecuencia de la unión de los gametos masculino y femenino es un humano, es una realidad confirmada por la ciencia. También lo es por el sentido común, y así se encuentra expresamente establecido por nuestra Constitución y las normas que la reglamentan. Así lo declara, entre otras, la ley 23.849 -”…se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad…”- de jerarquía constitucional por formar un solo cuerpo con la Convención sobre los Derechos del Niño; también la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su art. 4.1, mientras que el Código Civil y Comercial, en su artículo 19 prescribe de manera terminante que 'a existencia de la persona humana comienza con la concepción'”.

El párrafo corresponde a una nota que publicaron Eduardo Menem, Cristina Guzmán y Rodolfo Carlos Barra, este último, procurador del Tesoro de la Nación. Bajo este premisa, sostuvieron que tienen “una fundada esperanza” en que sea derogada “la también inhumana ley 27.610”.

La nota hace una interpretación sobre los alcances de la Constitución Nacional y los tratados internacionales en cuanto a una posible incompatibilidad entre el derecho a la vida y la existencia de la ley que posibilita el aborto legal en nuestro país desde el 30 de diciembre de 2020.

El entramado legal

En Argentina está vigente desde 1921 el sistema de aborto “por causales”. Desde antes de los debates por la legalización, el Código Penal sostenía que la interrupción de un embarazo es un delito salvo en ciertas circunstancias: por ejemplo, cuando esté en riesgo la vida o la salud de la persona gestante o cuando ese embarazo sea producto de una violación. Sin embargo, la mayor parte de las causas terminaban siempre en judicialización. En ese marco, la Corte Suprema de Justicia dictó en 2012 el fallo F.A.L. donde se dejó en claro que no es necesario una denuncia penal para acceder a un aborto en caso de violación.

El fallo FAL ya daba la pauta de que existían abortos que nuestro país permitía y que no por eso se quebrantaban pactos o tratados internacionales. Los detractores de la sinterrupciones legales del embarazo sostuvieron siempre que la ley sancionada en 2020 era contraria a nuestra Constitución Nacional. 

Como Barra, usaron particularmente el artículo 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos (que tiene jerarquía constitucional desde 1994) donde se habla del derecho a la vida “en general, a partir del momento de la concepción". Ese “en general” es la clave de la cuestión y es lo que muchos de los que están en contra olvidan casualmente mencionar. 

Justamente ese “en general” es el que interpretó la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Artavia Murillo” donde se explicó que la protección de la vida tiene un carácter “gradual e incremental”. ¿Qué significa esto? Que esa protección no es absoluta sino que también depende del tiempo y de la situación. A esto se le suma que hay más de 15 Estados que firmaron la Convención y que tienen normas donde se despenaliza el aborto bajo varios supuestos, lo que desarma la excusa de que si se aprueba el aborto, se incumplen tratados.

El otro argumento que se utilizó es la existencia de la Convención de los Derechos del Niño, a pesar de que allí no se sugiere expresamente la protección desde el momento de la concepción (un término más relacionado con lo religioso que con lo estrictamente jurídico). Es más: el órgano que se encarga de monitorear el cumplimiento de la Convención le ha recomendado en tres ocasiones a la Argentina que debe garantizar el derecho a la vida y a la salud de niñas y adolescentes víctimas de abuso sexual. Para eso, se tiene que cumplir con los abortos no punibles de manera efectiva y sin judicialización.

La judicialización, sin éxito

El fuero Contencioso Administrativo Federal fue uno de los lugares donde más presentaciones se recibieron, al igual que en los juzgados federales que funcionan en las provincias. 

Aunque no hubo ninguna definición sobre el fondo de la cuestión (inconstitucionalidad del aborto) en nuestro país, si hay dos reclamos que llegaron a la Corte Suprema por cuestiones técnicas. En esos casos, lo que se reclama es la existencia de una representación sobre el universo de “niños por nacer”. Ni ese tecnicismo ni la constitucionalidad fueron aún debatidas por el Máximo Tribunal.

La Corte es quién tiene la obligación de fijar un criterio de constitucionalidad. Si bien las posturas de los jueces no son públicas, existiría una mayoría que, de acuerdo a sus influencias jurídicas considerarían constitucional la interrupción legal del embarazo. “Una Constitución comprometida con el valor de la autonomía de la persona no debe necesariamente proteger al feto o al embrión en los primeros meses de su desarrollo”, escribió hace poco más de 30 años el prestigioso jurista y filósofo Carlos Santiago Nino. Uno de sus discípulos es justamente Carlos Rosenkrantz.

Opciones

La derogación de una ley implica que la norma deje de tener efecto y ya no se aplique. La derogación puede ocurrir por obsolescencia de la ley o por la promulgación de una nueva ley que la reemplace. 

En líneas generales, ese proceso debe realizarse en el Congreso de la Nación, aunque se han utilizado los decretos presidenciales muchas veces como método de derogación. Esto podría dar paso a una judicialización.

A eso se le suma que en nuestro país existe un principio de no regresividad, o sea, de siempre avanzar en cuanto a los derechos.